LA REFORME DU DROIT DES CONTRATS par Morgan Jamet

La réforme du droit des contrats a manifestement renforcé l’arsenal des sanctions du non-respect des obligations en mettant l’accent sur celles que le créancier peut mettre en œuvre sans recourir à l’intervention du juge :

-       L’exception d’inexécution, qui connaît une nouvelle forme, permettant même au créancier de suspendre l’exécution de ses propres obligations en considération de l’inexécution future des siennes par le débiteur ;

-       La réduction de prix ;

-       Et … la résolution unilatérale.

L’article 1226 du Code civil permet ainsi au créancier de l’obligation inexécutée de mettre fin unilatéralement au contrat par seule voie de notification, la résolution ayant vocation à intervenir à la date de sa réception par le débiteur.

Il s’agit d’une arme puissante mise entre les mains des cocontractants, dont l’utilisation nécessite le respect d’une particulière prudence.

L’intérêt d’une telle possibilité est manifeste pour le créancier, qui est dispensé de saisir le juge afin qu’il prononce la résolution judiciaire, lorsqu’une clause résolutoire stipulée dans le contrat ne peut par ailleurs être mise en œuvre.

C’est bien là que réside réciproquement le risque pour l’autre partie.

Des conditions de fond et de forme doivent pour cette raison être respectées :

-       La résolution unilatérale ne peut être pratiquée qu’au titre d’une inexécution grave ;

-       L’envoi préalable au débiteur, sauf urgence, d’une mise en demeure le menaçant de ladite résolution à défaut de respect de son engagement dans un délai raisonnable ;

-       La notification au débiteur de la résolution et des raisons qui la motivent.

L’appréhension de leur exacte portée reste à ce stade peu évidente.

Quel sera tout d’abord le niveau de gravité de l’inexécution requise pour que la résolution unilatérale puisse être jugée fondée en cas de contestation ?

L’appréciation du respect d’une telle condition ayant vocation à ressortir du pouvoir souverain des juges du fond, tout comme celle de l’urgence dispensant de l’envoi d’une mise en demeure préalable ou encore celle du délai raisonnable d’exécution laissé au débiteur.

Quelles conséquences seront par ailleurs attachées à l’absence d’énonciation, partielle ou totale, des raisons motivant la résolution dans la notification ?

S’agit-il d’une exigence formelle dont pourrait résulter la nullité ou l’inopposabilité de la notification et, partant, de la résolution unilatérale pratiquée ou, d’une obligation dont le non-respect engagerait la responsabilité de son auteur ?

Le texte de l’article 1226 du Code civil laisse entière cette question.

Enfin, les parties peuvent-elles exclure contractuellement l’application de l’article 1226 du Code civil ou aménager sa mise en œuvre ?

L’on serait tenté de répondre par l’affirmative au regard du caractère par essence supplétif des dispositions du Code civil, sauf lorsqu’elles sont d’ordre public, ce qui ne semble pas être le cas en l’espèce.

Conclusion : 

Le juge ayant vocation à contrôler le cas échéant le bien-fondé de la résolution unilatérale, le créancier s’expose, dès lors qu’elle n’aurait pas été réalisée dans le respect des conditions posées, à la mise en œuvre au profit du cocontractant, des sanctions que celui-ci aurait lui-même intérêt à voir intervenir comme l’exécution forcée en nature, la résolution judiciaire ou la condamnation au paiement de dommages-intérêts.

L’observance d’un principe de précaution paraît par conséquent de mise.

De nouveau, les premières décisions qui seront rendues permettront de mieux cerner les limites d’un dispositif qui risque de susciter une certaine tentation, celle de se faire justice soi-même pour éviter les inconvénients de celle que l’on peine aujourd’hui à saisir. 

La réécriture du régime de la compensation, opérée a l'occasion de la réforme du droit des obligations, est sans doute passée inaperçue, beaucoup de sujets, plus emblématiques, l'ayant rendue tout à fait secondaire.

La compensation demeure toutefois, en pratique, un mode d'extinction des obligations utilisé ou invoqué de façon bien plus courante que ne seront certainement mises en œuvre les dispositions de l'article 1195 du Code civil relatives au traitement de l'imprévision.

Or sans révolutionner son régime, la réforme a adopté un certain nombre de principes nouveaux qui le modifient significativement et consacré expressément certaines modalités de mise en œuvre, ce qui est de nature à sécuriser celle-ci

* L'accomplissement de la compensation légale (article 1347 du Code civil)

L'article 1347 du Code civil définit la compensation légale.

Ses conditions, énoncées à l'article 1347-1 du Code civil, demeurent inchangées : fongibilité, liquidité, certitude et exigibilité des créances réciproques des parties.

En revanche, alors qu'il était admis que la compensation légale puisse s'opérer de plein droit par la seule force de la loi, même à l'insu des débiteurs, il est désormais prévu qu'elle s'opère sous réserve d'être invoquée.

La compensation conservant la même vocation à s'opérer au jour où ses conditions sont réunies, l'exigence de ladite invocation a uniquement pour conséquence que la compensation demeure potentielle jusqu'à ce qu'une des parties s'en prévale.

En d'autres termes, l'écoulement du temps entre la réunion des conditions de la compensation légale et son invocation n'emporterait aucune conséquence, quels que soient les événements intervenus durant la période écoulée, telle, à titre d'exemple, l'ouverture d'une procédure collective.

Ceci reste toutefois à voir confirmer.

* Les créances dont la compensation nécessite un accord du créancier (article 1347-2 du Code civil)

La compensation a vocation à intervenir au titre de tout type de créance.

L'article 1347-2 du Code civil reprend toutefois les exceptions audit principe, auparavant prévues par l'article 1293 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.

Ces exceptions, importantes en pratique, sont :

- les créances insaisissables,

- les obligations de restitution d'un dépôt, d'un prêt à usage ou d'une chose dont le propriétaire a été injustement privé.

L'article 1347-2 du Code civil subordonnant leur compensation à l'accord du créancier.

Il n'est pas sûr que l'article 1347-2 du Code civil modifie grandement le droit positif dans la mesure où la convention des parties était pareillement de nature et nécessaire auparavant à ce que la compensation d'une telle créance ou obligation puisse être pratiquée.

L'article 1347-2 du Code civil ne ferait en définitive que le consacrer et attirer l'attention sur la nécessité de l'accord du créancier pour qu'une compensation puisse être opérée.

Les exceptions en cause étant loin de ne concerner que des sujets peu fréquents en pratique, (le dépôt de garantie contractuel étant à titre d'exemple visé), les rédacteurs des contrats dans lesquels elles peuvent trouver à s'illustrer doivent prendre en considération la nécessité de prévoir expressément l'accord du cocontractant concerné pour que puisse s'opérer le cas échéant une compensation.

* la consécration de la compensation judiciaire (articles 1348 et 1348-1 du Code civil)

Est consacrée à l'article 1348 du Code civil la possibilité de voir prononcer judiciairement la compensation et ce nonobstant le fait que l'une des créances en cause ne soit pas encore liquide ou exigible, ce qui suppose qu'elle soit à tout le moins fongible et certaine.

Ladite compensation ayant vocation à produire effet par principe à la date de la décision la prononçant, sauf à ce qu'il soit statué différemment sur ce point.

La possibilité de voir prononcer judiciairement une compensation étant par ailleurs également consacrée en ce qui concerne les dettes connexes ; la prise d'effet d'une telle compensation ayant, elle, vocation à intervenir au jour de l'exigibilité de la première d'entre elles.

* la consécration de la compensation conventionnelle (article 1349 du Code civil)

L'article 1348-2 du Code civil consacre quant à lui la possibilité pour les parties de convenir, librement, de l'extinction de toutes obligations réciproques, présentes ou futures, par une compensation.

Une lecture isolée de cet article pourrait faire oublier que la liberté conférée aux parties a des limites telles celles susceptibles de résulter de dispositions spéciales.

Le droit des entreprises en difficulté notamment, permettant de remettre en cause certains actes accomplis avant l'ouverture d'une procédure collective, ne saurait a priori s'en trouver affecté.

Conclusion 

Le régime de la compensation se trouve, à la suite de la réforme du droit des obligations, davantage précisé qu'il ne l'était; certains de ses aspects différant de ce que les parties pouvaient en connaître jusqu'alors.

A l'instar d'autres sujets, les nouvelles dispositions du Code civil doivent conduire les parties, usant de la liberté que leur offre un régime supplétif de volonté, de prévoir les modalités de la compensation qui siéraient davantage à la nature de leur relation contractuelle.

Cet arrêt, publié au bulletin, fait application à des baux commerciaux qui étaient déjà en cours de nouvelles dispositions du Code de commerce, au motif qu'elles sont d'ordre public. Il s'agit d'une décision de portée importante dans le contexte de la réforme du droit des contrats, dont les dispositions d'ordre public pourraient de la même façon être invoquées aux contrats en cours. Pour rappel deux dispositions, celles relatives à la bonne foi et à l'obligation d'information, sont expressément d'ordre public.

https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/troisieme_chambre_civile_572/180_9_36099.html

Dans un arrêt rendu le 24 février 2017 par la chambre mixte de la cour de cassation celle-ci fait évoluer sa jurisprudence concernant le régime de la nullité du mandat de vente conféré à un agent immobilier en prenant en considération l'évolution du droit des obligations issue de l'ordonnance du 10 février 2016.

A lire l'attendu :

"Que l’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, conduit à apprécier différemment l’objectif poursuivi par les dispositions relatives aux prescriptions formelles que doit respecter le mandat, lesquelles visent la seule protection du mandant dans ses rapports avec le mandataire".

https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambres_mixtes_2740/283_24_36195.html

Jamais la relation contractuelle n'a été autant encadrée par le droit qu'après l'entrée en vigueur de la réforme du droit des contrats, des obligations et de la preuve.

Si la liberté, contractuelle, est demeurée la règle, elle est quand même devenue terriblement surveillée.

Le contrat est un mode de relation humaine source de tant d'enjeux sociaux et économiques que le pouvoir politique a vu dans la réforme du droit qui s'y applique une façon de corriger certains dysfonctionnements de notre société, après de nombreuses lois précédentes ayant initié cette démarche.

Jamais les parties n'auront disposé d'autant de moyens de remettre en cause le contrat ou certaines de ses clauses, de l'adapter à leur relation, ou de faire respecter son exécution. 

Chacune est érigée comme un acteur protégé, responsable et puissant.

Jamais le contrat n'aura enfin été plus sujet à contrôle et intervention du juge.

Un contrôle non seulement de la validité ou de l'exécution mais désormais aussi, de façon généralisée, de l'équilibre et de la justice contractuelle.

Le juriste, qu’il soit juriste d’entreprise, avocat, contract-manager, notaire ... par rapport à tout ça ?

Plus que jamais son rôle est essentiel. 

Pour faire comprendre à ceux qui sont en charge de la négociation ou de l'exécution le cadre dans lequel ils doivent désormais évoluer et quels sont les multiples paramètres à prendre en considération. 

Pour sécuriser la négociation et la formalisation du contrat.

Pour opérer les bons choix rédactionnels à tous les stades de la vie du contrat. 

En faisant preuve de la prudence que requiert un nouvel environnement juridique dont il n’est pas aisé de savoir comment il va évoluer dans nombreuses de ses branches nécessairement impactées par la remise à plat de leur socle et l’interaction entre chaque discipline.

En essayant d’anticiper de nouvelles interprétations des règles ou solutions jurisprudentielles, les risques et les opportunités associés.

En intégrant en permanence de nouvelles pratiques ou de nouveaux comportements des autres acteurs.

En imaginant de nouveaux outils au service des intervenants dans la contractualisation ou usagers du contrat, tels notamment ceux nécessaires à la conservation du déroulement de la négociation et à la preuve du respect des nombreuses obligations afférentes à cette phase, ou ceux nécessaires pour une mise en œuvre des sanctions laissées à l’initiative des parties. 

A l’heure où les legaletechs, l’automatisation de la production ou de la gestion de la matière juridique, les logiciels prédictifs et les robots sont tant mis en avant dans le droit et, nous sont promis comme un avenir assez proche, le juriste humain n’a t’il pas malgré tout plus que jamais un rôle essentiel ?

La réforme du droit des contrats n’a pas seulement instauré, au travers du nouvel article 1112-1 du Code civil, un devoir général précontractuel d’information, mais en a expressément consacré le caractère d’ordre public.

Or ledit caractère d’ordre public peut poser la question de l’application dans le temps des dispositions de l’article 1112-1 du Code civil.

·        La consécration et la généralisation du devoir précontractuel d’information

Le nouvel article 1112-1 du Code civil consacre le devoir précontractuel d’information progressivement établi par la jurisprudence.

Est instauré un devoir général d’information pesant, dans tout type de contrat, sur toute partie qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre, dès lors que celle-ci, légitimement, ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant.

Ce devoir ne remettant pas en cause le devoir spécifique d’information susceptible de devoir être respecté en vertu d’une règlementation particulière.

 ·        L’affirmation du caractère d’ordre public du devoir précontractuel d’information

L’article 1112-1 du Code civil prévoit expressément que les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir, ce dont il peut être déduit son caractère d’ordre public.

Une telle disposition conduit à considérer que serait privée d’effet toute stipulation d’un avant-contrat ou d’un contrat qui tendrait remettre en cause a priori ou a posteriori l’obligation qu’une partie devrait ou aurait dû assumer à l’égard de l’autre au stade des négociations.

La sanction du non-respect du devoir d’information ayant vocation à être la réparation du préjudice subi par le créancier de ladite obligation ainsi que l’annulation éventuelle du contrat dès lors qu’en aurait par ailleurs résulté un vice du consentement dudit créancier.

·        L’application dans le temps des dispositions de l’article 1112-1 du Code civil au regard de l’ordonnance du 10 février 2016 

L’application dans le temps des nouvelles dispositions du Code civil est régie par l’article 9 de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations qui prévoit principalement :

-      Une entrée en vigueur des dispositions de l’ordonnance le 1er octobre 2016 ;

-      Le fait que les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne ;

-      Que lorsqu'une instance a été introduite avant l'entrée en vigueur de l’ordonnance, l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne.

Les dispositions de l’article 1112-1 du Code civil issues de l’ordonnance ne paraissent pas déroger à ce principe.

·        L’incidence du caractère d’ordre public des dispositions de l’article 1112-1 du Code civil

Un arrêt rendu par la 3ème chambre civile de la cour de cassation le 9 février 2017 (numéro de pourvoi 16-10.350) permet d’illustrer la problématique.

Aux termes de l’arrêt en cause, la cour de cassation considère, dans le cadre d’un contentieux relatif à des baux commerciaux conclus avant l’entrée en vigueur de nouvelles dispositions du Code de commerce, que celles-ci, d’ordre public, devaient être appliquées immédiatement aux contrats en cours.

La cour de cassation rend sa décision en indiquant que l’article en cause, « d’ordre public, s’applique aux baux en cours au jour de son entrée en vigueur ».

Cette décision s’inscrit dans un courant de décisions aux termes desquelles la cour de cassation a admis, par dérogation au principe inverse, qu’une loi nouvelle, en raison de son caractère d’ordre public, puisse régir les effets de contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur.

On peut imaginer que l’application d’une telle solution puisse être revendiquée s’agissant des dispositions de l’article 1112-1 du Code civil à propos de contrats ayant été conclus avant le 1er octobre 2016.

Ceci pourrait conduire non seulement à l’application du devoir général d’information instauré à des situations antérieures au 1er octobre 2016 mais également à la remise en cause, dans des contrats conclus avant cette date, de clauses dont il serait considéré qu’elles ont eu pour objet ou pour effet de limiter ou d’exclure celui-ci.  

Si une telle problématique se pose à propos du devoir d’information, elle se posera peut-être avec encore plus d’acuité à propos de l’obligation de se comporter de bonne foi, consacrée à l’article 1104 du Code civil, également d’ordre public.

Reste à savoir si leur seul caractère d'ordre public pourra conduire à une application rétroactive de ces dispositions.

Lien vers l’arrêt rendu le 9 février 2017

https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/troisieme_chambre_civile_572/180_9_36099.html

Lien vers une publication de la cour de cassation sur le sujet de l’application de la loi dans le temps

https://www.courdecassation.fr/publications_26/rapport_annuel_36/rapport_2014_7040/livre_3_etude_temps_7047/droit_prise_7197/caractere_evolutif_7198/cour_cassation_31948.html

Savoir offrir et savoir accepter ne sont pas plus choses aisées en matière contractuelle que dans la vie de tous les jours, dans la mesure où l’on peut aisément être engagé plus qu’on le souhaite et lié plus tôt qu’on le pense.

La réforme du droit des contrats a, fort utilement, défini les notions d’offre et d’acceptation et, surtout, précisé certains aspects de leur régime.

Le droit des contrats français demeurant régi par le principe du consensualisme, l’appréhension de ces deux notions est primordiale en ce que c’est de la rencontre de ces deux manifestations de volonté que dépend ou peut résulter la conclusion du contrat.

L’on peut en effet offrir ou accepter aisément sans en avoir nécessairement conscience, par ignorance de la nature de l’offre ou de l’acceptation, ainsi que de la forme qu’elles peuvent prendre, simples toutes deux.  

·        La notion d’éléments essentiels du contrat au cœur des notions d’offre et d’acceptation

Si l’offre et l’acceptation sont appréhendées comme des manifestations de volonté, ce qui a vocation à en être leur objet sont les éléments essentiels du contrat.

Le Code civil rappelle ainsi que la conclusion du contrat ne nécessite en principe qu'un accord des parties sur ce qui suffit à faire la matière de celui-ci, telles à titre d’exemple, concernant la vente, la chose et le prix.

La notion d’éléments essentiels pouvant inclure par ailleurs ceux des autres éléments, leur étant propres, dont les parties auront exprimé qu’ils étaient également essentiels pour leur consentement.

Il est observé que la notion d’éléments essentiels se retrouve, avec le même rôle, dans la définition de la promesse unilatérale (article 1124), ainsi qu’au cœur du mécanisme de la caducité (article 1186) dont il est indiqué qu’elle résulte de la disparition d’un des éléments essentiels du contrat après sa conclusion.

Il en résulte, s’agissant tant de l’offre que de l’acceptation, qu’elles peuvent être caractérisées dès lors que les parties auront manifesté leur volonté de conclure un contrat, en l’offrant ou en l’acceptant, par rapport à ses seuls éléments essentiels et sans nécessairement définir son régime au regard, à ce titre, du rôle supplétif du droit.

Ceci rappelle la nécessité en pratique d’une bonne appréhension de la nature et de l’objet de l’expression de volonté que l’on adopte pour ne pas se trouver engagé par une offre ou une acceptation malgré soi.

·        La simplicité d’expression de l’offre et de l’acceptation

L’offre comme l’acceptation peuvent aisément être exprimées, l’article 1113 du Code civil prévoyant qu’elles peuvent chacune résulter d'une déclaration ou d'un comportement non équivoque de leur auteur.

L’acceptation bénéficie à ce titre de la consécration par l’article 1120 du Code civil des exceptions apportées au principe selon lequel le silence ne saurait valoir acceptation, ledit principe cédant lorsqu’il en résulte autrement de la loi, des usages, des relations d’affaires entre les parties ou de circonstances particulières.

Ceci rappelle encore qu’un formalisme minimal, voire la seule adoption d’un certain comportement, peut suffire à l'expression d'une manifestation de volonté engageante.

·        L’encadrement de la rétractation de l’offre et de l’acceptation

Si les articles 1115 et 1118 du Code civil ont consacré la possibilité de l’offrant et de l’acceptant de rétracter leur manifestation de volonté, cette faculté est toutefois sérieusement encadrée.

L’offrant ne pourra ainsi librement rétracter son offre que tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire et bien évidemment, qu’elle aura été acceptée par lui. Il doit dans le cas inverse maintenir son offre pendant le délai fixé dans celle-ci ou durant un délai raisonnable, sous peine d’engager éventuellement sa responsabilité à l’égard du destinataire.

De la même façon l’acceptant ne peut rétracter son acceptation que dès lors que celle-ci n’est pas parvenue à l’offrant et si la rétractation parvient à l'offrant avant l'acceptation.

A défaut le contrat sera réputé conclu dès que l'acceptation parviendra à l'offrant.  

Conclusion

Sur ce sujet comme sur d’autres, la réforme du droit des contrats invite puissamment le juriste à revoir le processus de contractualisation mis en oeuvre ainsi que les documents précontractuels éventuellement utilisés pour s’assurer de ce qu’ils ne font pas encourir une qualification d’offre ou d’acceptation non désirée, et/ou n’exposent au  régime associé qui ne serait pas conforme à celui recherché.

Une telle tâche n’est certainement pas facilitée dans nombre de domaines par la multiplication des intervenants dans le processus de contractualisation ainsi que par la mise en œuvre de moyens de communication dans le cadre dudit processus permettant à tout stade une expression d’une volonté n’étant pas toujours pensée à l’aune de ses éventuelles conséquences juridiques.    

Un régime de la cession de contrat est désormais prévu par les dispositions des articles 1216 et suivants du Code civil.

Celui-ci, s’il consacre certains des grands principes qui gouvernaient la matière et qui avaient été mis en avant par la jurisprudence, n’est pas sans remettre en cause certains autres.

Le traitement de la cession du contrat, tant au travers des clauses prévues à ce titre dans le contrat lui-même, qu’à l’occasion de sa cession lorsque les parties entendent y recourir, doit évoluer en conséquence.

·        La cessibilité de principe du contrat sous condition de l’accord du cocontractant

Le nouvel article 1216 du Code civil consacre tout à la fois :

-         La cessibilité de principe du contrat ;

-         La nécessité de l’accord du cocontractant pour que le contrat puisse être cédé.

Si l’accord du cocontractant peut être donné par avance dans le contrat lui-même, les termes dans lequel ledit accord aura été donné ne pourront s’interpréter que restrictivement et devront par conséquent avoir été envisagés pour permettre les cessions de toute nature et à toute personne qu’il conviendrait d’autoriser par avance.

Accessoirement, le principe posé par l’article 1216 du Code civil renouvelle la problématique de la transmission des contrats dans le cadre des différentes formes de transmission de patrimoine organisées en droit des sociétés (fusion, apport-partiel d’actifs …) pour les besoins desquelles la question de la nécessité de l’obtention de l’accord du cocontractant peut se poser dans des termes nouveaux.

·        Le caractère solennel du contrat de cession de contrat

L’article 1216 pose en son alinéa 3,  une condition de forme, nouvelle, à la réalisation de la cession de contrat, en exigeant qu’elle soit constatée par écrit à peine de nullité.

Le contrat de cession de contrat est donc devenu un contrat solennel, au sens de l’article 1109 du Code civil, sa validité étant subordonnée au respect d’une condition de forme.

La nature de l’écrit n’est pas précisée et semble être laissée à l’appréciation des parties, qui pourraient donc recourir à l’écrit authentique ou sous-seing privé, physique ou numérique.

L’exigence posée semble être supplétive de volonté et pourrait donc être écartée par les parties tant aux termes du contrat qu’à l’occasion de la cession.

Par ailleurs la nullité encourue ne paraîtrait pas devoir être d’une autre nature que relative, la règle posée n’ayant manifestement pour finalité que la sauvegarde d’un intérêt privé.   

·        Une opposabilité de la cession au cocontractant facilitée

Le deuxième alinéa de l’article 1216 semble avoir introduit une dérogation aux dispositions de l’article 1690 du Code civil en permettant, lorsque le cocontractant a donné par avance son accord à la cession, que celle-ci puisse lui être opposée dès qu’elle lui a été notifiée ou qu’il en a pris acte.

Ledit alinéa ne règle pas la question de l’opposabilité de la cession du contrat lorsque l’accord du cocontractant est demandé à l’occasion de celle-ci, sans doute parce que la question des modalités de l’opposabilité de la cession au cocontractant aurait vocation à être traitée par les parties à la même occasion.

Ceci semblerait devoir conduire à considérer que les dispositions de l’article 1690 du Code civil conserveraient potentiellement une application résiduelle en matière de cession de contrat dans les hypothèses où le cédé donnerait son accord à la cession du contrat au moment de celle-ci, sans dispenser les parties du respect des dispositions de l'article 1690 du Code civil.

·        Une solidarité de principe entre le cédant et le cessionnaire

L’article 1217 du Code civil institue une solidarité de principe entre le cédant et le cessionnaire à l’égard du cédé, hors les hypothèses où le cédé aurait consenti à libérer le cédant, soit aux termes du contrat, soit au moment de la cession.

Le cédant n’est dès lors plus, par le seul effet de la cession du contrat, nécessairement dégagé des conséquences attachées à une inexécution de celui-ci en l'absence de clause contraire,.

La solidarité étant manifestement elle aussi supplétive de volonté, il appartiendrait aux parties d’y déroger en tout ou partie dès lors qu’elles l’entendraient.

Conclusion :

Le régime nouveau de la cession de contrat oblige à avoir une approche renouvelée du sujet et notamment à revoir les termes des clauses afférentes à la cession du contrat jusqu’alors utilisées pour appréhender les problématiques précitées.  

Une réforme d’ampleur comme celle de la réforme du droit des contrats, des obligations et du droit de la preuve bouleverse les habitudes et fait perdre ses repères.

Elle oblige le juriste, en charge de la rédaction de contrats, à appréhender l’esprit nouveau du droit auquel les parties sont incitées à se conformer, les nouvelles problématiques à traiter et les évolutions d’un certain nombre de mécanismes.

Une méthodologie semble s’imposer,  qui aurait notamment vocation à reposer sur le traitement des sujets suivants, aux différents stades de la conception et de la concrétisation du contrat.

·        Au stade premier de l’appréhension du contrat à conclure

-         Au titre de la problématique générale de la qualification du contrat, la prise en considération de la qualification éventuelle de contrat d’adhésion, posée par l’article 1110 du Code civil, qui est susceptible d’entrainer la prohibition des clauses créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties (article 1171) ou des règles particulières d’interprétation (article 1190) ;

-         Le questionnement à avoir quant à l’application éventuelle de règles spéciales dérogeant aux nouvelles règles générales du Code civil ou, réciproquement, quant à la remise en cause de règles spéciales par lesdites nouvelles règles générales ;

-         La prise en considération de l’éventuel état de dépendance qui existerait entre les parties, dont l’abus par l’une à l’égard de l’autre dans la conclusion du contrat pourrait être constitutif de violence (article 1143) et donc faire encourir une annulation du contrat ;

-         La prise en considération du fait que le contrat projeté s’inscrive dans une opération pour l’exécution de laquelle plusieurs contrats seraient nécessaires, afin de prévenir les conséquences de l’éventuelle disparition de l’un d’eux, qui pourrait entraîner la caducité du contrat conclu (article 1186) ;

-         L’obligation de se comporter de bonne foi, à tous stades du contrat, compte-tenu du caractère d’ordre public d’une telle obligation, affirmé par l’article 1104 du Code civil.

·        Au stade de la négociation du contrat

-         L’importance désormais donnée à l’obligation d’information, dont le caractère d’ordre public a également été consacré par l’article 1112-1 du Code civil, qui fait peser sur chacune des parties le devoir de communiquer à l’autre toute information déterminante du consentement de l’autre qui serait connue ; 

-         L’interdiction de divulguer ou d’utiliser sans l’accord de la partie avec laquelle le contrat serait négocié, les informations confidentielles communiquées par elle (article 1112-2) sous peine d’engager sa responsabilité ;

-         L’obligation de maintenir l’offre faite pendant un délai raisonnable ou le délai prévu dans l’offre (article 1116), sous peine également d’engager sa responsabilité ;

-         La prise en compte de la portée susceptible d’être donnée au silence, qui peut équivaloir dans certaines hypothèses à une acceptation, par exception au principe selon lequel il ne saurait en principe valoir comme tel (article 1120) ;

·        Au stade de l’établissement du contrat

-         La prohibition des clauses privant de sa substance l’obligation essentielle du contrat (article 1170) ou créant, dans les contrats d’adhésion, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties (article 1171) ;

-         L’éventuel traitement de l’imprévision au regard des dispositions de l’article 1195 du Code civil qui prévoient de façon supplétive un mode de traitement de cette problématique ;

-         Le traitement de la qualité de la prestation au regard des dispositions de l’article 1166 du Code civil qui prévoient également de façon supplétive un mode de traitement de cette problématique ;

-         La prévision des conséquences de l’éventuelle caducité du contrat qui résulterait de l’article 1186 du Code civil ;

-         L’appréhension du régime des éventuelles restitutions susceptibles de résulter d’une nullité, d’une caducité ou d’une résolution, dont les modalités diffèrent en fonction de la nature de la prestation (articles 1352 à 1352-9) ;

-         La façon d’appréhender la durée du contrat et les différentes formes de continuation du contrat initialement conclu pour une durée déterminée (articles 1210 à 1215) ;

-         La prise en compte de la définition de la force majeure en matière contractuelle donnée par l’article 1218 du Code civil ;

-         La prise en considération des différents modes de sanction du non-respect des obligations désormais expressément prévus par le Code civil, à savoir l’exception d’inexécution (articles 1219 et 1220), l’exécution forcée en nature (article 1221 et 1222), la réduction de prix (article 1223) et la résolution (articles 1224 à 1230).

·        Au stade de la conclusion du contrat

-         La nécessité de s’assurer de la capacité d’une personne morale contractante au regard de la définition de la capacité des personnes morales donnée par l’article 1145 du Code civil ;

-         Les contraintes posées en matière de représentation des parties notamment en fonction de l’objet du contrat (article 1155) ou de la prévention des conflits d’intérêts (article 1161), dont le respect est imposé à peine d’inopposabilité ou de nullité du contrat ;

-         La mise en œuvre de la possibilité de déroger aux règles en matière de preuve posée par l’article 1356 du Code civil et la force probante désormais donnée à la simple copie, pourvu qu'elle soit fiable (article 1379).

La prise en considération de l’imprévision a été l’un des sujets les plus remarqués et commentés de la réforme du droit des contrats.

Certainement au regard de la rupture avec le principe qu’avait institué la jurisprudence, selon lequel il ne pouvait appartenir au juge de délivrer une partie de l’exécution d’un contrat devenue difficile, sans être impossible, en raison d’une évolution des circonstances initialement prises en considération.

·        Que permet l’article 1195 du Code civil ?

L’article 1195 du Code civil a introduit une dérogation importante à l’effet obligatoire du contrat.

Une partie peut désormais, dès lors que sont remplies les conditions posées par l’article 1195 du Code civil, provoquer, selon certaines modalités, la renégociation du contrat et, si celle-ci n’aboutit pas, obtenir la réfaction ou l’anéantissement du contrat.

·        Quelles sont les conditions de mise en œuvre de l’article 1195 du Code civil ?

La possibilité pour une partie de provoquer la renégociation des termes du contrat suppose la réunion de trois conditions :

-         « Un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat »

L’on comprend qu’il s’agirait de tirer les conséquences d’une modification de certains des aspects du contexte ayant été pris en considération par les parties au moment de la conclusion du contrat, que celles-ci ne pouvaient anticiper.

-         Qui « rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie »

L’on comprend que le changement de circonstances devrait avoir une incidence sur l’équilibre financier du contrat et plus spécifiquement sur le coût de l’exécution de ses obligations par une partie.

-         « qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque »

L’on comprend que les parties n’auraient précisément pas contractuellement prévu de supporter les conséquences liées à la survenance de tels ou de tous évènements.

Les termes dans lesquels chacune de ces trois conditions est posée sont à ce stade susceptibles d’interprétations que la jurisprudence devra venir préciser.

Le champ d’application de l’article 1195 du Code civil est donc en l’état incertain.

·        Selon quelles modalités une partie peut-elle obtenir une renégociation voire un anéantissement du contrat ?

L’article 1195 du Code civil semble prévoir trois étapes successives et obligatoires dans le processus de renégociation du contrat.

La première consiste pour la partie subissant l’imprévision à solliciter la renégociation du contrat auprès de son co-contractant.

La deuxième consiste pour les deux parties, en cas d’échec ou de refus de renégocier le contrat, à pouvoir ensemble soit mettre fin au contrat, soit saisir le juge afin qu’il adapte le contrat.

La troisième consiste enfin, pour chaque partie, à défaut d’accord dans un délai raisonnable au titre de ce qui précède, à pouvoir demander au juge de réviser le contrat ou d’y mettre fin.

Les deux premières phases posent peu de difficultés, reposant essentiellement sur la volonté commune des parties et donc la liberté contractuelle.

En revanche l’étendue des pouvoirs du juge concernant l’adaptation, sur saisine conjointe, ou la révision du contrat, sur demande d’une partie, n’est pas précisée, ayant au demeurant vocation à dépendre par ailleurs des modalités processuelles mises en œuvre.    

L’est tout autant le traitement de l’anéantissement du contrat.

Les modalités de mise en œuvre de l’article 1195 du Code civil sont dès lors à ce stade également incertaines.

·        Quelle est la portée de l’article 1195 du Code civil ?

A l’instar des autres dispositions du code civil en matière contractuelle, celles de l’article 1195 ont a priori une portée supplétive de volonté.

Les parties au contrat pourraient dès lors y déroger partiellement, que ce soit en ce qui concerne ses conditions de mise en œuvre ou les modalités de renégociation du contrat, voire totalement en écartant purement et simplement son application.

L’obligation pour les parties de se comporter de bonne foi, prévue par l’article 1104 du Code civil, qui constitue une limite de principe à la liberté contractuelle, doit toutefois être prise en considération et pourrait contrarier la possibilité de principe conférée aux parties.

·        Quelle attitude adopter par rapport au traitement de l’imprévision ?

Au stade de la négociation du contrat, chacune des parties doit apprécier l’opportunité de l’éventuelle application de l’article 1195 du Code civil en l’état des incertitudes pesant sur l’interprétation et la mise en œuvre de ses dispositions.

Le paradoxe est en effet que pour traiter de l’imprévision, les parties risquent pour l’instant d’être confrontées à un dispositif peu prévisible.  

La conclusion pourrait donc être, jusqu’à ce que la jurisprudence soit venue en délimiter les contours, que les parties auraient intérêt à soit l’exclure purement et simplement, soit l’aménager contractuellement en définissant précisément tant les circonstances pouvant donner lieu au traitement de l’imprévision que les modalités de traitement.

L’article 1195 oblige donc les parties à prévoir le traitement de l’imprévision, ce qui est peut-être finalement le but poursuivi pour favoriser l’équilibre contractuel qui est au cœur de la réforme.